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08解决建设工程纠纷法律制度

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解决建设工程纠纷法律制度

一:建设工程纠纷主要种类和法律解决途径

1、行政裁决,即行政机关或法定授权的组织,依照法律授权,对平等主体之间发生的与行政管理活动密切相关的、特定的民事纠纷进行审查,并作出裁决的具体行政行为。

2、行政处罚,即行政机关或其他行政主体依照法定职权、程序对于违法但尚未构成犯罪的相对人给予行政制裁的具体行政行为,罚款是一种常见的行政处罚。 具体的行政行为有:许可\奖励\处罚(警告、罚款、没收违法所得、取消投标资格、责令停止施工、责令停业整顿、降低资质等级、吊销资质证书等)\裁决 行政处罚

3、当事人的自愿性是仲裁最突出的特点。仲裁是最能充分体现当事人意思自治原则的争议解决方式。 4、 提出行政复议的,必须是认为行政机关行使职权的行为侵犯其合法权益的公民、法人和其他组织。

5、行政诉讼即是所谓的“民告官”行政诉讼的被告与原告是恒定的,即被告只能是行政机关,原告则是作为行政行为相对人的公民、法人或其他组织,而不可能互易诉讼身份。

6、民事纠纷的可处分性,主要针对财产纠纷而言 ——而人身关系纠纷多为不可处分性

7、侵权纠纷,是指一方当事人对另一方侵权而产生的纠纷。在建设工程领域也易发生侵权 纠纷,如施工单位在施工中未采取相应防范措施造成对他方损害而产生的侵权纠纷。

8、民事纠纷的法律解决途径主要有四种:和解、调解、仲裁、诉讼,而行政复议属于行 政纠纷的救济措施。

9、在我国,调解的主要方式是人民调解、行政调解、仲裁调解、司法调解、行业调解以 及专业机构调解。

10、行政调解—施工方的 政府建设主管部门 作为第三方 行政调解

11、仲裁的管辖权来自双方协议,没有协议就无权受理仲裁,无关地域和级别。有效的仲裁协议可以排除法院的管辖权,纠纷发生后,一方当事人提起仲裁的,另一方必须仲裁

12、商事仲裁具有许多特点:自愿性、专业性、独立性、保密性、快捷性、在国际上得到承认和执行; ——其中最突出的是——自愿性 13、行政处分是指国家机关、企事业单位对所属的国家工作人员违法失职行为尚不构成犯罪,依据法律、法规所规定的权限而给予的一种惩戒。并不是易引发行政纠纷的行政行为。

14、民事诉讼的基本特征是公权性、程序性、强制性

15、民事诉讼一般分为一审程序、二审程序和执行程序三大诉讼阶段。

16、行政许可,即行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请,经依法审査,准f其从 事特定活动的行政管理行为,如施工许可、专业人员执业资格注册、企业资质等级核准、 安全生产许可等。

17、司法(法院)调解、仲裁调解以及经法院司法确认调解协议有效的人民 调解具有强制约束力,如果一方当事人不按照调解协议执行,另一方当事人可以申请

法院 强制执行。其他形式的调解不具有强制约束力,如果一方当事人不按照调解协议执行,另 一方当事人不可以申请法院强制执行,但可以要求对方就不执行该调解协议承担违约 责任。

18、民商事纠纷,包括买卖合同纠纷,不包括劳动争议 主要是,经济纠纷 ——明确规定、婚姻继承、劳动争议、和农业承包 不受仲裁法调整。 19、行政复议是公民、法人或其他组织(作为行政相对人)认为行政机关的具体行政行为侵 犯其合法权益,依法请求法定的行政复议机关审查该具体行政行为的合法性、适当性。当 事人提出行政复议,必须是在行政机关已经作出行政决定之后,如果行政机关尚未作出决定,则不存在复议问题。行政复议以书面审查为主,以不调解为原则。行政复议的结论作 出后,即具有法律效力。只要法律未规定复议决定为终局裁决的,当事人对复议决定不服 的,仍可以按《行政诉讼法》的规定,向人民法院提请诉讼。

二:民事诉讼制度

20、我国《民事诉讼法》主要依据案件的性质、复杂程度和案件影响来确定级别管辖。在实践中,争议标的金额的大小,往往是确定级别管辖的重要依据。 21、《民事诉讼法》规定,因合同纠纷提起的诉讼,由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。合同履行地是指合同约定的履行义务的地点,主要是指合同标的的交付地点。

22、1、一般地域管辖(原告就被告原则); 2、特殊地域管辖(被告、原告住所地;合同签订、履行地;标的物所在地); 3、专属管辖(不动产所在地)。专属管辖的范围如下: ————⒈因不动产纠纷提起的诉讼,由不动产所在地法院管辖。 ————⒉因港口作业发生纠纷提起诉讼,由港口作业地法院管辖。 ————⒊因继承遗产提起的诉讼,由被继承人死亡时住所地或主要遗产所在地(由价值大小来认定)管辖 一般管辖是原告就被告原则, 特殊地域管辖 被告,原告住所地,合同签订,履行地,标的物所在地 3专属管辖 不动产管辖

23、《民事诉讼法》规定,委托他人代为诉讼的,须向人民法院提交由委托人签名或盖章的授权委托书

24、书证一般表现为各种书面形式文件或纸面文字材料,如合同文件、各种信函、会议纪要、电报、传真、电子邮件、图纸、图表等。

25、根据《仲裁法》规定,当事人申请证据保全的,仲裁委员应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

26、超过诉讼时效期间权利人起诉,如果符合《民事诉讼法》规定的起诉条件,法院仍然应当受理。如果受理后查明无中止、中断、延长事由的,判决驳回诉讼请求最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定,当事人未提出诉讼时效抗辩,法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁决。

27、普通诉讼,时效期间为2年,而特殊诉讼时效期间为1年。适用于特殊诉讼时效期间的情形包括:(1)身体受到伤害要求赔偿的;(2)延付或者拒付租金的;(3)出售质量不合格产品未声明的;(4)寄存财物被丢失或者损毁的。本题BCD都适用于短期诉讼时效期间。

28、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》规定,当事人约定同一债务分期履行的,诉讼时效期间从最后一期履行期限届满

之日起计算。

29、适用转交送达的送受送达人是军人、被监禁人员、被劳动教养人员,由该受送达人所在单位转交送达。

30、书记员应当将法庭审理的全部活动记入笔录,由审判人员和书记员签名。法律笔录还应有当事人和其他诉讼参与人签名或者盖章。

31、基层人员法院审理第一民事纠纷 50万以上基本可以选中院 32、普通诉讼时效-2年;短期诉讼时效-1年: ◇身体受到伤害要求赠偿; ◇延付或拒付租金; ◇出售质量不合格产品未声明的; ◇寄存财物丢失或损毁的;特殊诉讼时效: ◇国际货物买卖合同和技术进出口合同争议为4年; ◇海上货物运输向承运人要求赔偿的请求权为1年;权利的最长保护期限:◇从权利被侵害之日起超过20年

33、《民事诉讼法》规定,诉讼代理人代为承认、放弃、变更诉讼请求,进行和解、提起反诉或者上诉,必须有委托人的特别授权。

34、当事人在买卖合同中未明确约定履行地点的,以约定的(交货地点 )为合同履行地。

三:仲裁制度

35、《仲裁法》规定,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,当事人可以申请证据保全。当事人申请证据保全的,仲裁委员会应当将当事人的申请提交证据所在地的基层人民法院。

36、《仲裁法》规定:仲裁委员会收到仲裁申请书之日起5日内,认为符合条件的,应当受理,并通知当事人。

37、《仲裁法》规定,裁决应当按照多数仲裁员的意见作出,少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时,裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。

38、《仲裁法》规定,被申请人不提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行

39、仲裁法》规定,涉外仲裁委员会作出的发生法律效力的仲裁裁决,当事人请求执行的,如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内,应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。

40、《仲裁法》规定,仲裁员有下列情形之一的,必须回避,当事人也有权提出回避申请:(1)是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属;(2)与本案有利害关系;(3)与本案当事人、代理人有其他关系,可能影响公正仲裁的;(4)私自会见当事人、代理人,或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

41、民法院的司法监督的三个特点分别是事后审查、“双启动”审查、“双轨制”审查,

42、合议仲裁庭由3名组成员组成,独裁仲裁庭由1民组成员组成。

43、根据《仲裁法》第20条规定,当事人对仲裁协议有异议的,可以请求仲裁委员会作 出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定,另一方请求人民法院 作出裁定的,由人民法院裁定,

44、最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行)》中规定,反民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内的;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在国外的,均为涉外民事关系。

45、仲裁有下列三项基本制度:协议仲裁制度、或裁或审制度、一裁终局制度。

46、仲裁庭的组成形式包括合议仲裁庭和独任仲裁庭两种,即仲裁庭可以由3名仲裁员或 者1名仲裁员组成。

四:调解、和解制度与争议评审

47、 人民调解委员会由3至9人组成,设主任1人。

48、 调解书应当写明诉讼请求、案件的事实和调解结果,无需写明经过。 49、对不需要制作调解书的协议,应当计入笔录,由双方当事人、审判人员、书记员签名或者盖章后,即具有法律效力。

50、 争议评审与其他争议解决机制相比的优势是:专业性、快速反应、现场解决问题、创造良好气氛、争议双方不需要律师的介入,以及最终仍保留诉讼或仲裁的救济途径。

51、下列案件调解达成协议,人民法院可以不制作调解书:(1)调解和好的离婚案件; (2)调解维持收养关系的案件;(3)能够即时履行的案件;(4)其他不需要制作调解书的案 件。对不需要制作调解书的协议,应当记入笔录,由双方当亊人、审判人员、书记员签名 或者盖章后,即具有法律效

52、民调解委员会是村民委员会和居民委员会下设的调解民间纠纷的群众性自治组织 ——在人民政府和基层人民法院指导下进行工作

五:行政复议和行政诉讼制度

53、处分属于行政机关作出的行政处分,应当依照有关法律、行政法规的规定提起申诉,不能提起行政复议。

54、在行政复议期间可以停止执行行政处罚的:(1)被申请人认为需要停止执行的;(2)行政复议机关认为需要停止执行的;(3)申请人申请停止执行,行政复议机关认为其要求合理,决定停止执行的;(4)法律规定停止执行的

55、当事人不服人民法院第一审裁定的,有权在裁定书送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉

56、公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期间不提起诉讼又不履行的,行政机关可以申请人民法院强制执行,或者依法强制执行。 57、行政复议法》的规定向有权受理的行政机关申请,如对县级以上地方各级人民政府 工作部门的具体行政行为不服的,由申请人选择,可以向该部门的本级人民政府申请行政 复议,也可以向上一级主管部门申请行政复议。

58、行政复议法》第9条规定,公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法 权益的,可以自知道该具体行政行为之日起60日内提出行政复议申请;但是法律规定的 申请期限超过60日的除外

59、法院不予受理的是 1、国防,外交等国家行为 2、行政机关对行政机关工作人员的任免决定 3、行政法规制度的具有普遍约束力的决定

60、认定行政处罚显失公正的,法院可以直接判决变更,而不是撤销。 (1)主要证据不足的;(2)适用法律、法规错误的;(3)违反法定程序的;(4)超越职权的;(5)滥用职权的。具体行政行为明显不当;主要事实不清、证据不足是行政复议机关处理的内容。认定行政处罚显失公正的,法院可以直接判决变更,而不是撤销

61、据《行政诉讼法》第65条规定,行政机关拒绝履行判决、裁定的,第一审人民法 院可以采取以下措施:(一)对应当归还的罚款或者应当给付的赔偿金,

通知银行从该行政 机关的账户内划拨;(二)在规定期限内不履行的,从期满之日起,对该行政机关按曰处 50元至100元的罚款;(三)向该行政机关的上一级行政机关或者监察、人事机关提出司 法建议。接受司法建议的机关,根据有关规定进行处理,并将处理情况告知人民法院; (四)拒不履行判决、裁定,情节严重构成犯罪的,依法追究主管人员和直接责任人员的刑 事责任。 62、

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