破产原因的比较研究

破产原因的比较研究

曾玉珊

󰀁󰀁本文试对法系、英美法系和我国破产原因的立法模式和具体内容作一比较研究,指出我国破产法在破产原因规定上的不足,并提出加以完善的建议。

证明债务人有停止支付的行为,不论是否实际丧失清偿能力,债务人若无反证便可推定其不能清偿而受到破产宣告,只有在推定被证明不属实时,债务人不具破产原因,才不受破产宣告。这种变换举证责任的方法明显有利于债权人。

之所以存在法国与德国模式的区别,原因在于:法国法系国家传统上采取商人破产主义,破产法只适用于商人。商人以盈利为目的从事经营活动,风险大,负债机率高,对债权人威胁较大,因而对破产原因从宽掌握,只要债务人有停止支付的行为,便可依法宣告破产。德国法系国家采取一般破产主义,破产法适用于一切主体,包括非商人。非商人负债机率低,不存在关闭停业问题,对债权人威胁相对较小,故在破产原因上从严把握。

一、法系概括主义立法模式和破产原因的内容

法系国家对破产原因的规定采取概括主义的立法模式,将构成破产原因的各种行为作概括规定,并不列举具体行为。概括的方式虽不易把握,但揭示了破产原因的实质,因而更准确、合理。

在破产原因的具体表述上,法系各国又有所区别。

1.法国立法模式。法国、比利时等法国法系国家,把停止支付作为惟一破产原因。

2.德国立法模式。德国、日本等德国法系国家以不能支付为破产原因,同时将停止支付推定为不能支付的原因(参见德国󰀂破产法 ,日本󰀂破产

法 )。

二、英美法系列举主义立法模式

与破产原因的内容

列举主义的立法体例为英美法系国家采用,是将那些由债务人实施的可由宣告破产的行为作一一列举,并称为破产行为,债务人只要实施了列举中的行为之一,即构成破产原因。英国󰀂1914年破产法 第一条第1项列举了八种破产行为:1.债务人向表示无力清偿债务;2.债务人受债权人将申请宣告破产的警告后一定期限仍不清偿债务;3.债务人通知债权人已经停止或即将停止支付;4.债务人的全部财产已被执行官(执行庭)扣押并出卖或已被扣留达20天以上;5.债务人为逃避债权人追索而离开本国或在国外逗留不归或在本国隐藏不出;6.债务人将全部财产或一部分转移或在这些财产上设定负担以造成欺

停止支付,是债务人明示或默示地向债权人表示到期不履行债务。明示如口头、书面等形式:默示是以一系列行为表明债务人届期不履行债务,停止支付表现为债务人主观上的行为。支付不能,又称清偿不能(参见󰀂破产法 ),是指债务人对期限届满的债务无力清偿,表现为债务人持续欠缺清偿能力的客观经济状况。清偿能力由资金、信用和生产力组成。这里的!不能∀是指债务

#以支人的财产、信用和能力都不足清偿债务。

付不能为破产原因,债权人需对债务人缺乏清偿能力的客观经济状况举证,然而了解与掌握债务人的财产和资信状况并非易事,这种规定对债权人不利。将停止支付作为破产原因,债权人只需

#江平:󰀂西方国家民商法概要 ,法律出版社,

1984。

∃83∃诈性的优先权;7.债务人将全部财产或一部分用于欺诈性交付、转让或证明;8.债务人为了一般债权人利益,通过设定信托将自己财产转移给受托人。此外,󰀂1973年刑事法庭权限法 及󰀂1976年无力偿债法 又各自增加了一种破产行为,因此,英国法律列举的破产行为已达10种。所列破产行为,实际是一些有损于或可能有损于债权人利益的行为,与债务人是否丧失清偿能力并无必然联系,故英国学者雷德蒙指出:!仅此本身并不是破产程序的充足理由。∀从理论上讲,有破产行为的债务人,即使客观上并未丧失清偿能力,也可能受

#到破产宣告。英国破产法侧重保护债权人利益

公

&

平的。显然,这里已完全抛开了债权人利益。如

此规定是由制定企业破产法的立法背景决定的。在旧的经济下,产权不清、经营管理不善、税收负担重、流动资金严重不足,造成相当多国有企业严重亏损,成为经济改革的一大障碍。破产法主要是配合国有企业改革而出台,目的是要通过法律将那些亏损而不能扭亏为盈的企业淘汰出局,以期解决普遍存在的亏损问题。然而破产法的理论和我国实施破产法的实践都证明,破产法的主要功能是让全体债权人得到公平满足,并不能解决国有企业的亏损问题。但这部破产法就破产原因规定上的不足导致了理论和实践上的误区。

理论上,有人错误地将资不抵债和严重亏损作为破产原因。实践中,根据企业的审计报告反映的资产与负债是否持平来决定是否宣告债务人破产。其实,资不抵债、严重亏损是经济学或会计学的概念,表明负债总额超过净资产或支出超过收入的经营状况,它并没有计入企业的信用、能力等无形资产。企业经营过程中暂时资不抵债,发生亏损是正常的,企业完全可能凭其信用和现有生产力摆脱资不抵债的困境,并不必然导致不能清偿的状态发生。即使以资不抵债作为破产原因也是不严谨的。

最高人民的司法解释和󰀂公司法 的规定已注意克服了󰀂破产法 和󰀂民事诉讼法 关于破产原因规定上的不足。为了更好实现党在十五大提出的!规范破产∀的目标,现行󰀂破产法 急需修改。大多数学者主张新󰀂破产法 采取一般破产主义,即󰀂破产法 适用于一切债务人(包括非商人)。借鉴国外破产立法的经验和总结我国破产法实施的成败,笔者认为,对破产原因可考虑从严把握,以清偿不能为破产原因,以停止支付推定为清偿不能。从严规定破产原因,合理考虑了债务人利益;变换举证责任,较好地维护了债权人利益。

(作者单位:淮海工学院)

∋责任编辑:张󰀁毫(

#󰀁顾培东:󰀂破产法教程 ,法律出版社,1995。%󰀁李玉泉、何绍军:󰀂中国商事法 ,武汉大学出版社,1995。

&󰀁张淳:󰀂经济法概论 ,中国人民大学出版社,1994。

的立法目的显而易见。列举的方式虽一目了然,具有可操作性,但对不断变化发展着的经济活动而言,难免挂一漏万。故采取列举主义的美国于1978年国会修改法律时删除了有关条文,改为概括主义立法模式。

%

󰀁󰀁三、我国法律对破产原因的规定

我国有关破产原因的规定,主要见于以下法律和规范性文件中:

1.󰀂企业破产法(试行) 第三条第1款规定:!企业因经营管理不善造成严重亏损,不能清偿到期债务的,依照本法宣告破产。∀

2.󰀂民事诉讼法 第一百九十九条规定:!企业法人因严重亏损、无力清偿到期债务,债权人可以向人民申请宣告破产还债。∀

3.最高人民󰀂关于贯彻执行󰀁企业破产法(试行)󰀂若干问题的意见 第规定:不能清偿债务是指:(1)债务清偿期已届满;(2)债权人要求清偿;(3)债务人明显缺乏清偿能力。债务人停止支付到期债务并呈连续状态,如无相反证据可推定为不能清偿。

4.󰀂公司法 第一百八十九条规定:!公司因不能清偿到期债务,将依法宣告破产。∀

由上可看出,我国就破产原因的规定,立法上采取概括主义的立法模式,在具体内容上以不能清偿到期债务为破产原因。同时,󰀂破产法 与󰀂民事诉讼法 均以!严重亏损∀为不能清偿的主要原因,󰀂破产法 还将!经营管理不善∀作为严重亏损的原因,排除了不可抗力、经济萧条、无度干预和主管部门决策失误等外部因素。有学者认为,将不属于企业自身经营管理原因导致的严重亏损纳入法定破产原因,对企业和职工来说是不

∃84∃